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对《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》的认识与解读

日期:2019-12-31 08:27:02

《招标投标法》自2000年颁布实施以来,为我国社会主义市场经济的发展和市场主体公平竞争提供了制度性保障与支持。随着市场经济体制的深化、国内外竞争环境演变和管理机制的创新,招投标领域出现了许多新情况、新问题,实务中也产生了很多新经验、新探索,亟待法律规范作出相应的调整与完善。在这样的背景之下,本次国家发改委对《招标投标法》的修订有力的回应了市场主体呼声,体现出以法律制度优势提升国内营商环境、进一步落实“放管服”改革以及更好地发挥市场对资源进行优化配置的重要意义。

一、本次法律修订的政策导向
(一)明确法律边界范围,强调市场配置资源
好的制度安排本身就是市场资源配置功能的充分体现,本次修订以高质量发展为导向,在政府与市场、政府与企业的双重维度对招投标活动的参与各方作出了较为清晰的定位,尤其是对政府在招投标活动中的角色作出了精确的界定,总体上呈现“规制缓和”的态势与倾向。具体来讲,本次修订进一步清晰了强制招标与自愿招标的边界范围,将多项前置审批取消或改为备案管理,强调了市场主体的自主权,进一步释放了市场活力。
(二)破解法规制度障碍,激励采购创新实践
考虑到新技术、新业务模式的发展面临着制度性障碍和空白,直接影响和制约了招标人经营及其招标采购的健康发展,本次修订通过“经验”的分析实现了“抽象”的规范表达,即在充分分析、总结国内外实践做法的基础上,以尊重市场交易实践与创新为重点,对法律规范的完善提出具有针对性的意见,并进一步“合法化”“规范化”招标投标实践中的创新做法。
(三)衔接国内制度体系,借鉴国际通用规则
坚持问题导向,直面近20年来招标投标实践中存在的突出问题,如PPP项目招标、总承包分包、合同履行、时限规定等,与相关司法解释、民法总则以及未来的民法典等国内法律制度充分衔接,提出制度化解决方案。同时,在牢牢立足我国基本经济制度、社会发展阶段等国情现状基础上,借鉴和吸纳联合国、世界银行等国际组织采购条约的成熟经验,逐步与国际通行规则接轨,进一步强化对外开放,充分保障不同所有制的市场主体平等参与竞争。
二、本次法律修订的重点内容
(一)吸纳成熟做法,提供法理依据支持
本次修订着重为市场主体在招投标活动中的创新实践做法提供了合法性、合规性的支持。例如,我国现行《招标投标法》是以传统的纸质招标投标为规制对象的,缺乏针对电子化招标投标的明确规定;既有的部门规章虽有涉及电子化招标投标,但效力层级低,在司法实践中缺乏足够的影响力。而在国际上电子化招标投标已经成为普遍的招标方式,相关的法律规范也极为细致。我国的信息化、网络化水平在全球是处于领先地位的,本次修订也应顺应发展趋势,在草案第七条、第二十七条、第三十四条、第四十条、第四十一条、第四十二条等多处针对电子化招标投标做出专门规定。
针对市场主体尤其是国有企业普遍进行的集中招标,本次修订也在草案专门新增第二十四条给予认可。从大型央企多年集中招标的实践来看,集中招标有利于推进招标采购专业化、信息化、规范化水平,充分发挥集团化资源配置优势,取得了明显成效。同时,草案第二十四条还授权国家发改委会同有关部门制定集中招标具体办法,有利于进一步健全集中招标管理规范,推动市场主体尤其是国有企业集中招标采购活动规范有序运行和发展。
(二)突出信息公开,兼顾采购效率提升
招投标作为一种竞争择优的合同缔约方式,其一大本质特征就在于公平竞争。本次修订增设了数条关于强化信息披露、增加招投标活动透明度的规定,而透明度的提升正是促进公平的重要手段。本次修订在草案第十一条、第五十一条、第五十三条、第五十四条、第五十七条、第五十八条等条款中,从计划、招标、合同签订及变更等各个环节对招标活动提出了非常详细明确的信息披露要求。
针对程序规范普遍导致效率缺失的难题,本次修订巧妙的借助信息公开、强化事中事后监管的方式,在“规范”与“效率”之间达成了平衡。例如草案在要求依法必须进行招标的项目公开招标计划、实施全流程电子化采购的基础上,压缩了澄清修改、投标文件编制等环节时间,有效提升了招标效率。针对市场主体普遍反映的重新招标问题,也明确“重新招标后,投标人仍少于三个的,可以再次重新招标,也可以开标、评标,或者依法以其他方式从现有投标人中确定中标人,并向有关行政监督部门备案”,从根本上避免了“招标僵局”的出现。
(三)赋能市场主体,推动营商环境优化
招标人作为项目资金的使用人,对招标项目本身最了解,有责任也有义务使项目资金效益最优化,保障项目实施效果。本次修订从第二章一开始,首次提出“招标人对招标过程和招标结果承担主体责任”。同时,针对现行法律法规对招标人自主权限制过大、地方政府层层加码的现状,如实践中地方政府限定招标人必须采用经评审的最低价法,本次法律修订在多个条款中明确招标人选择非依法必须招标项目的采购方式、选择代理机构、选择资格审查方法、委派招标人代表进入评标委员会、选择评标及定标方法的自主权。
聚焦目前招标活动中前置审批过多的问题,本次法律修订大力推进简政放权,较大程度地放宽了前置审批,取消企业投资项目招标方案核准、自行招标备案、招投标情况书面报告等多项事前审批或书面报告事项,将监管方式从事前审批向告知承诺、信息公开、事中事后监管转变,监管重点从全面审核把关向不招标、邀请招标、不依法公开相关信息等违规情形查处转变,有效降低制度性交易成本。
(四)完善体系闭环,强调权利责任匹配
本次修订增设了“异议与投诉处理”一章,在体系上构建了招投标法律制度的“闭环”,避免了逻辑和规范层面的缺失。同时,本次修订的另一个特点在于突出了招投标环节各参与主体的法律责任,解决了现行《招标投标法》法律责任规定较为粗放、在应对具体的违法违规事项时“捉襟见肘”的现实问题。草案从主体、事项、后果等方面建构了较为严密的体系,无论是条文数量还是条文内容方面,都遵循了权责匹配的原则。在招投标领域“放管服”背景下,这样的修订对于保证市场主体权利及公平竞争、加强事中事后监管、推动依法治国打造良好营商环境有着重要的意义。
三、相关工作展望
《招标投标法》涉及领域和行业广泛、利益主体多元、各方诉求不同,决定了本次修订工作不是一蹴而就的。既要最大程度的凝聚社会共识,广泛收集各方意见建议,对争议事项充分论证、妥善处理,又要加快法律修订进程,尽早从法律层面解决市场主体关切的重大问题,扫除制度性障碍,充分发挥市场配置资源的决定性作用。下一步建议国家发改委在本修订草案基础上,同步组织专业团队启动《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》等配套规章制度修订工作,加快形成指导市场主体开展招投标活动的完整制度体系。

作者:李阿勇

作者单位:国家电网有限公司物资部

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